Entretien avec Nicole Marie Meyer, responsable alerte éthique, Transparency International France

La loi Secret des affaires, transposition d’une directive européenne, a été votée le 14 juin par l’Assemblée Nationale (61 pour, 21 contre) et le 21 juin par le Sénat (248 pour, 95 contre). L’ONG Transparency France, favorable à la protection du patrimoine économique et des innovations de nos entreprises, s’inquiète de l’atteinte aux libertés fondamentales et par ricochet au droit d’alerte, qu’un mésusage du texte peut permettre. Une lettre ouverte au Président de la République avait été adressée en ce sens par 52 ONG, et une pétition en ligne avait rassemblé 575 000 signatures. Deux recours ont été déposés le 26 juin devant le Conseil Constitutionnel par députés et sénateurs sur le fondement d’une atteinte constitutionnelle aux libertés fondamentales.

Quelles sont les principales incidences de la loi Secret des affaires sur la protection des lanceurs d’alerte ?

Il n’y a pas dans le texte de la loi Secret des affaires de remise en cause du statut du lanceur d’alerte adopté par la loi dite Sapin 2 du 9 décembre 2016. Ainsi cette loi ne vient pas, par exemple, ajouter une quatrième exclusion dans le régime général de protection des lanceurs d’alerte qui en compte trois : le secret défense nationale, le secret médical et le secret des relations entre un avocat et son client. Cependant, la loi juxtapose la définition importée de la directive (dont le périmètre et les conditions ne sont pas identiques) et la définition de la loi dite Sapin2 – par la locution « y compris », sans clarifier l’articulation entre les deux régimes (sauf dans les verbatim). La loi étend ainsi ce statut à la personne morale, conformément à la définition de la directive, mais avec un champ de signalements plus restreint tout en l’encadrant d’un nouveau critère : le lanceur d’alerte doit avoir agi « dans le but de protéger l’intérêt général ». Vous pouvez donc révéler « dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini » par la loi dite Sapin 2.

“Il ne faudrait pas que le droit d’alerte devienne une sous-partie d’une définition importée du droit anglo-saxon”

Or, il ne faudrait pas que le droit d’alerte, qui a trouvé sa définition et ses équilibres en droit français après deux ans de travaux du Conseil d’Etat, du Parlement et un dialogue avec les organisations de la société civile, devienne devant les tribunaux une sous-partie d’une définition importée du droit anglo-saxon, adoptée dans une directive dont l’objet n’était pas le droit d’alerte.

Quel est alors le principal danger ?

La définition même du secret des affaires, sachant qu’elle est à la fois large et imprécise, une « voiture-balai », tautologique – il appartient à l’entreprise de déterminer quelle information est protégée et de prendre « les mesures raisonnables pour en conserver le caractère secret » et paradoxale puisqu’elle « revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » (et non l’inverse). L’on peut craindre tout particulièrement les risques induits par cette définition et la difficulté d’accès aux données sur les alertes sanitaires et environnementales (ex. un dossier tel le Mediator). Sur le fond le secret devient la règle et les libertés fondamentales des exceptions.

L’atteinte consécutive à la liberté constitutionnelle d’information telle que définie depuis 1789, notamment par un changement de paradigme. Jusqu’alors la liberté d’information était la règle, et des secrets spécifiques et nécessaires (ex. secret défense, secret médical) des exceptions rares et encadrées. Cette loi introduit un régime général d’interdiction semblant faire primer l’économie sur la liberté d’information et de communication, avec en sus la création d’un référé préventif (pour prévenir toute « atteinte au secret »). Par ailleurs, aucune garantie légale, aucun aménagement ou renversement de la charge de la preuve n’a été prévu pour les personnes poursuivies : à aucun moment la loi ne prévoit qu’il appartient au demandeur de prouver l’atteinte au secret. Si le régime Sapin 2 prévoit spécifiquement un aménagement de la charge de la preuve au profit du lanceur d’alerte, qu’en est-il notamment des organes de presse par ex., et par ricochet de l’incidence sur le droit d’alerte ?

“Une atteinte à la présomption de bonne foi”

De surcroît, une clause ajoute que le détenteur illicite en général « aurait dû savoir » que le secret des affaires divulgué avait été obtenu de façon illicite. Il y a ici, outre une atteinte à la présomption de bonne foi, une véritable insécurité juridique. Pour protéger le lanceur d’alerte contre un tel renversement élargi de la charge de la preuve, il eût fallu que ce soit à l’entreprise de prouver que le lanceur d’alerte « aurait dû savoir », au-delà de tout doute raisonnable, que le secret des affaires avait été obtenu de façon illicite.

Et qu’en est-il de la liberté de la presse ?

Le droit d’alerte ne peut exister que s’il y a encore des organes de presse et des journalistes d’investigation. Or, dans un contexte de crise, de concentration et de fragilité économique, outre la définition, le référé préventif et l’absence de renversement de la charge de la preuve, les médias peuvent désormais être traduits devant des tribunaux de commerce et non plus seulement des tribunaux de grande instance (TGI) qui ont une grande habitude de ce genre de procès (importante jurisprudence en matière de diffamation). Et les amendes civiles pour le risque réputationnel sont à ce jour sans limite. On l’a vu assez récemment. Il y a clairement un risque d’auto-censure. Notre ONG regrette que le législateur n’ait pas relevé sensiblement le montant des sanctions civiles pour les procédures abusives dites « procès-baillons » qui visent à limiter la liberté d’expression. A dissuader des ONG, lanceurs d’alerte ou tout autre individu à s’inviter dans le débat public. Enfin la loi Secret des affaires ne prévoit pas l’indemnisation des personnes poursuivies à tort ou sur de fausses accusations. Indemnisation pourtant inscrite dans la directive européenne.

Autant d’enjeux démocratiques qu’il appartient à présent au Conseil Constitutionnel, puis à la jurisprudence d’éclairer.

 

Propos recueillis par Beñat Caujolle